Roberto Baungartner
Na Administração Pública são frequentes as contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra. Assim, numerosos editais de licitações, contendo a expressão “dedicação exclusiva de mão de obra” são publicados no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP.
A nova lei de licitações e contratos, Lei n° 14.133/2021, em seu Art. 6º, dispõe que são considerados serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
Desta forma, são exemplos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: vigilância, segurança, conservação, limpeza, transportes, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, informática, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
A propósito, a Advocacia Geral da União – AGU, no Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativa, publicado em 2023, respondeu a seguinte pergunta: É adequado que a Contratada, no âmbito de um contrato administrativo com alocação de mão de obra exclusiva, efetue pagamento em pecúnia do auxílio-alimentação aos seus colaboradores ?
A este questionamento a AGU respondeu negativamente, esclarecendo que o pagamento do auxílio-alimentação em dinheiro retira a sua natureza indenizatória, de modo a incidirem efeitos trabalhistas e previdenciários, como a inclusão na base de cálculo de férias, 13º, FGTS, etc. Constatada essa situação no âmbito da fiscalização contratual, a Administração deve apontá-la e exigir da contratada a adoção de medidas para remediá-la, considerando que o pagamento de verba trabalhista sem os reflexos necessários, aumenta o risco de responsabilização subsidiária do ente público contratante.
Conforme a Lei n° 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, as despesas destinadas aos programas de alimentação do trabalhador deverão abranger exclusivamente o pagamento de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares (refeição-convênio) e a aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (alimentação-convênio), ou concedidos in natura pelo empregador. No âmbito do PAT, o Decreto n° 10.854/2021, em seu artigo 178, veda à pessoa jurídica beneficiária, o pagamento em dinheiro ao empregado. Ademais, a CLT estabelece, no artigo 457, § 2o, que é vedado conceder o auxílio-alimentação em dinheiro.
Além disso, a Súmula 331 do TST dispõe que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, caso evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A fiscalização de contratos administrativos tornou-se ainda mais relevante, a partir da nova lei de licitações e contratos. Deste modo, a Administração Pública é passível de responder solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado (Lei n° 14.133/2021, art. 121, § 3°), de modo que não deve permitir o pagamento do auxílio alimentação em dinheiro, nos contratos administrativos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Roberto Baungartner é advogado, doutor em direito de estado (PUC/SP), vice-presidente do IBDC – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e integrante do CORHALE
